Si espongono le peculiarità del processo amministrativo relativo alle controversie sugli appalti pubblici che disegnano un rito speciale non soltanto per le misure acceleratorie della durata del processo, ma soprattutto per i poteri del giudice amministrativo cautelari, istruttori, cognitori e decisori di cui viene fornita una chiave di lettura nella pubblicizzazione degli interessi degli operatori economici che si appuntano sulla libertà di iniziativa economica in un mercato che deve garantire libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. La direttiva ricorsi 2007/66/CE, recepita con la legge delega 7.7.2009 n. 88 e con il D.Lgs. n. 53/2010, trasfuso, per la parte processuale, con alcune modificazioni, nel codice del processo amministrativo (artt. 120-125) aggiunge un altro importante tassello nella tutela degli interessi degli operatori economici: tutelare in via prioritaria l’interesse al conseguimento dell’aggiudicazione della gara, della stipula del contratto e dell’esecuzione dell’appalto. E, quindi, vengono ampliati ed adeguati i poteri del giudice per raggiungere tale obiettivo. I poteri cognitori vengono assegnati dal legislatore delegato, a differenza del delegante, alla sola giurisdizione esclusiva che, però, è connotata da accertamenti e verifiche particolarmente pregnanti che attribuiscono al giudice un’indagine piena su tutti gli aspetti della controversia, di fatto, tecnici e di opportunità anche sulle conseguenti misure da adottare per cui è una materia di giurisdizione esclusiva che si pone su un piano di specialità e diversità rispetto alle altre ipotesi pure di giurisdizione esclusiva. L’indagine riguarda anche il contratto, anche se solo in funzione della dichiarazione di inefficacia, collegata esclusivamente all’annullamento dell’aggiudicazione; non si è in presenza di una pregiudiziale in senso tecnico perché l’inefficacia del contratto è effetto dell’annullamento e la domanda di inefficacia non è proponibile in via autonoma sul piano sostanziale. I poteri decisori si manifestano in: sentenze costitutive di annullamento con pronunzie conseguenziali che spaziano dalla dichiarazione di inefficacia del contratto alle sanzioni alternative di condanna al pagamento, da parte della stazione appaltante, di sanzioni pecuniarie o di decisioni costitutive di modifica della durata residua del contratto; sentenze di condanna della stazione appaltante ad un facere specifico per l’adozione dell’atto di aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto da parte del ricorrente, in sostituzione del contraente selezionato dalla stazione appaltante; le sentenze di condanna al risarcimento dei danni per equivalente sono limitate rispetto alle previsioni generali sul processo amministrativo per la presupposta e non condivisibile equiparazione tra azione di adempimento e azione di risarcimento dei danni in forma specifica. Le misure cautelari si modellano sul poteri decisori, per cui il giudice potrebbe sospendere l’efficacia, non solo dell’aggiudicazione, ma anche del contratto nonché disporre che l’appalto sia eseguito dal ricorrente. Viene sottolineato che, stante la sospensione automatica (stand still period e successiva sospensione sino alla definizione della misura cautelare) per la tutela del ricorrente che intenda eseguire l’appalto, nell’ordinarietà dei giudizi, il giudice dovrà valutare il fumus boni iuris e non il pregiudizio grave ed irreparabile già ritenuto sussistente dalla norma; viceversa, se il contratto venga sottoscritto, sarà necessario valutare anche il pregiudizio grave ed irreparabile. I poteri istruttori non presentano particolarità rilevanti rispetto a quanto stabilito per il processo amministrativo ordinario.

I poteri del giudice amministrativo nel Decreto Legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120 - 124 del codice del processo amministrativo

FOLLIERI, ENRICO
2010-01-01

Abstract

Si espongono le peculiarità del processo amministrativo relativo alle controversie sugli appalti pubblici che disegnano un rito speciale non soltanto per le misure acceleratorie della durata del processo, ma soprattutto per i poteri del giudice amministrativo cautelari, istruttori, cognitori e decisori di cui viene fornita una chiave di lettura nella pubblicizzazione degli interessi degli operatori economici che si appuntano sulla libertà di iniziativa economica in un mercato che deve garantire libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. La direttiva ricorsi 2007/66/CE, recepita con la legge delega 7.7.2009 n. 88 e con il D.Lgs. n. 53/2010, trasfuso, per la parte processuale, con alcune modificazioni, nel codice del processo amministrativo (artt. 120-125) aggiunge un altro importante tassello nella tutela degli interessi degli operatori economici: tutelare in via prioritaria l’interesse al conseguimento dell’aggiudicazione della gara, della stipula del contratto e dell’esecuzione dell’appalto. E, quindi, vengono ampliati ed adeguati i poteri del giudice per raggiungere tale obiettivo. I poteri cognitori vengono assegnati dal legislatore delegato, a differenza del delegante, alla sola giurisdizione esclusiva che, però, è connotata da accertamenti e verifiche particolarmente pregnanti che attribuiscono al giudice un’indagine piena su tutti gli aspetti della controversia, di fatto, tecnici e di opportunità anche sulle conseguenti misure da adottare per cui è una materia di giurisdizione esclusiva che si pone su un piano di specialità e diversità rispetto alle altre ipotesi pure di giurisdizione esclusiva. L’indagine riguarda anche il contratto, anche se solo in funzione della dichiarazione di inefficacia, collegata esclusivamente all’annullamento dell’aggiudicazione; non si è in presenza di una pregiudiziale in senso tecnico perché l’inefficacia del contratto è effetto dell’annullamento e la domanda di inefficacia non è proponibile in via autonoma sul piano sostanziale. I poteri decisori si manifestano in: sentenze costitutive di annullamento con pronunzie conseguenziali che spaziano dalla dichiarazione di inefficacia del contratto alle sanzioni alternative di condanna al pagamento, da parte della stazione appaltante, di sanzioni pecuniarie o di decisioni costitutive di modifica della durata residua del contratto; sentenze di condanna della stazione appaltante ad un facere specifico per l’adozione dell’atto di aggiudicazione e la sottoscrizione del contratto da parte del ricorrente, in sostituzione del contraente selezionato dalla stazione appaltante; le sentenze di condanna al risarcimento dei danni per equivalente sono limitate rispetto alle previsioni generali sul processo amministrativo per la presupposta e non condivisibile equiparazione tra azione di adempimento e azione di risarcimento dei danni in forma specifica. Le misure cautelari si modellano sul poteri decisori, per cui il giudice potrebbe sospendere l’efficacia, non solo dell’aggiudicazione, ma anche del contratto nonché disporre che l’appalto sia eseguito dal ricorrente. Viene sottolineato che, stante la sospensione automatica (stand still period e successiva sospensione sino alla definizione della misura cautelare) per la tutela del ricorrente che intenda eseguire l’appalto, nell’ordinarietà dei giudizi, il giudice dovrà valutare il fumus boni iuris e non il pregiudizio grave ed irreparabile già ritenuto sussistente dalla norma; viceversa, se il contratto venga sottoscritto, sarà necessario valutare anche il pregiudizio grave ed irreparabile. I poteri istruttori non presentano particolarità rilevanti rispetto a quanto stabilito per il processo amministrativo ordinario.
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Utilizza questo identificativo per citare o creare un link a questo documento: https://hdl.handle.net/11369/79916
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