L’opera monografica parte dall’analisi del dato positivo e attraverso una ricognizione delle diverse prescrizioni di forma (includendo anche i requisiti formali imposti convenzionalmente dalle parti collettive), ne individua le radici e le funzioni, partendo dalla ricostruzione del dibattito sviluppatosi nel diritto civile. In particolare, dopo aver chiarito i significati (e i possibili contenuti) che le espressioni “forma” e “formalismo” possono assumere sub specie iuris, si è esaminato il dibattito sviluppatosi sulla forma nel sistema giuridico del codice civile, partendo dal rapporto regola-eccezione tra libertà formale e forma vincolata, dal binomio forma vincolata-nullità e dalla bipartizione funzionale forma ad substantiam e ad probationem. Ci si è poi soffermato sull'intenso dibattito degli anni '80, acceso dalla contestazione del principio di libertà delle forme, a opera di Irti, e sullo sforzo di altra dottrina di contestarne l'impostazione, per difendere la libertà formale tout court e accentuare la dimensione funzionale dell'elemento formale. Dopo aver fatto riferimento al c.d. neoformalismo, l’opera si preoccupa di dare conto del moltiplicarsi delle concezioni di forma e del diffondersi di oneri formali eterogenei per natura, caratteri e funzioni, insuscettibili di reductio ad unum (tanto da giustificare l'utilizzo dell'espressione "forme" in luogo di "forma" e da rinunziare così alla pretesa di un sistema monolitico) e della corrispondente eterogeneità delle sanzioni, in merito alle conseguenze per inosservanza degli oneri formali. Il lavoro prosegue con lo studio delle specifiche fattispecie nel diritto del lavoro, arricchitosi notevolmente negli ultimi anni di nuovi oneri formali, specialmente con riferimento alla fase di costituzione del contratto di lavoro, tanto da non poter ritenere che il diritto del lavoro sia caratterizzato dal più assoluto antiformalismo giuridico. L’indagine del dato positivo è stata effettuata con riferimento a tre momenti del rapporto di lavoro: la fase di conclusione del contratto di lavoro, che rientra nel c.d. formalismo dell’atto; la fase di svolgimento e la fase di risoluzione, entrambe riconducibili, invece, nel c.d. formalismo del rapporto. In ciascuna di queste fasi, le prescrizioni formali sono state analizzate fondamentalmente secondo due coordinate: le finalità generalmente perseguite dal legislatore e le conseguenze sanzionatorie in mancanza del requisito formale. In particolare, nel formalismo dell’atto l’A. pone in rilievo un dato costante rappresentato dalla funzione protettiva della forma, che si realizza anche grazie alla stretta connessione con il contenuto del contratto, rispetto al quale si pone come veicolo di conoscenza e come presupposto per svolgere un controllo sulla meritevolezza del contenuto medesimo. Questo si coniuga con la previsione di uno speciale regime sanzionatorio che, di fatto, si traduce in una garanzia per il lavoratore allorché, instaurato il rapporto di lavoro senza il rispetto del requisito formale, esso s’intende costituito a tempo indeterminato. Allo stesso tempo, l’A. ricava dal dato positivo la difficoltà di far coincidere la forma vincolata con la forma richiesta a pena di invalidità, rilevata la presenza sempre più frequente di ipotesi in cui il legislatore non assegna al requisito formale la costante e rigida funzione di condizionare la rilevanza giuridica dell’atto. Nell’analisi, poi, della forma scritta imposta nelle fasi di svolgimento ed estinzione del rapporto di lavoro, l’A. rileva come il formalismo del rapporto rappresenti, molto più del formalismo dell’atto, il caso più consistente di utilizzo di forma vincolata quale tecnica di protezione sociale, che opera, peraltro, all’interno di un più complesso apparato garantista del diritto del lavoro, integrandosi con altre tecniche e procedure protettive, per delimitare l’ambito di esercizio delle prerogative unilaterali del datore di lavoro. Alle forme convenzionali è dedicato il quarto e ultimo capitolo. Sull’analisi del dato positivo l’A. fonda un ripensamento dell’intera materia: “non è più corretto – ella scrive – ritenere che [il diritto del lavoro] sia caratterizzato dal più assoluto antiformalismo giuridico, anche perché non ogni forma può essere considerata come ‘vieto rigorismo’ e, dunque, anziché proseguire in una sterile battaglia antiformalistica, occorre proporre, con spirito critico, uno studio razionale delle forme vigenti. Né, d’altro canto, l’introduzione di sempre nuovi vincoli di forma deve portare tout court a inneggiare al formalismo, con un’arbitrarietà che se è di segno contrario quanto a direzione, si dimostra di uguale discutibilità per metodo e merito”. “La forma vincolata nel diritto del lavoro... è richiesta con sfumature e secondo livelli differenti, ma è quasi una costante destinata ad accrescere di rilievo man mano che si affievoliscono i meccanismi di eterodeterminazione del rapporto di lavoro. In altre parole più decresce la tutela del lavoratore e più si accentua la necessità del controllo ab externo del ‘procedimento’, di cui il requisito formale è documentum, nel senso pieno di unicum della veste esteriore e del contenuto”. Cinquanta pagine di bibliografia chiudono il volume.

La forma vincolata nel diritto del lavoro

D'ONGHIA, MADIA
2005

Abstract

L’opera monografica parte dall’analisi del dato positivo e attraverso una ricognizione delle diverse prescrizioni di forma (includendo anche i requisiti formali imposti convenzionalmente dalle parti collettive), ne individua le radici e le funzioni, partendo dalla ricostruzione del dibattito sviluppatosi nel diritto civile. In particolare, dopo aver chiarito i significati (e i possibili contenuti) che le espressioni “forma” e “formalismo” possono assumere sub specie iuris, si è esaminato il dibattito sviluppatosi sulla forma nel sistema giuridico del codice civile, partendo dal rapporto regola-eccezione tra libertà formale e forma vincolata, dal binomio forma vincolata-nullità e dalla bipartizione funzionale forma ad substantiam e ad probationem. Ci si è poi soffermato sull'intenso dibattito degli anni '80, acceso dalla contestazione del principio di libertà delle forme, a opera di Irti, e sullo sforzo di altra dottrina di contestarne l'impostazione, per difendere la libertà formale tout court e accentuare la dimensione funzionale dell'elemento formale. Dopo aver fatto riferimento al c.d. neoformalismo, l’opera si preoccupa di dare conto del moltiplicarsi delle concezioni di forma e del diffondersi di oneri formali eterogenei per natura, caratteri e funzioni, insuscettibili di reductio ad unum (tanto da giustificare l'utilizzo dell'espressione "forme" in luogo di "forma" e da rinunziare così alla pretesa di un sistema monolitico) e della corrispondente eterogeneità delle sanzioni, in merito alle conseguenze per inosservanza degli oneri formali. Il lavoro prosegue con lo studio delle specifiche fattispecie nel diritto del lavoro, arricchitosi notevolmente negli ultimi anni di nuovi oneri formali, specialmente con riferimento alla fase di costituzione del contratto di lavoro, tanto da non poter ritenere che il diritto del lavoro sia caratterizzato dal più assoluto antiformalismo giuridico. L’indagine del dato positivo è stata effettuata con riferimento a tre momenti del rapporto di lavoro: la fase di conclusione del contratto di lavoro, che rientra nel c.d. formalismo dell’atto; la fase di svolgimento e la fase di risoluzione, entrambe riconducibili, invece, nel c.d. formalismo del rapporto. In ciascuna di queste fasi, le prescrizioni formali sono state analizzate fondamentalmente secondo due coordinate: le finalità generalmente perseguite dal legislatore e le conseguenze sanzionatorie in mancanza del requisito formale. In particolare, nel formalismo dell’atto l’A. pone in rilievo un dato costante rappresentato dalla funzione protettiva della forma, che si realizza anche grazie alla stretta connessione con il contenuto del contratto, rispetto al quale si pone come veicolo di conoscenza e come presupposto per svolgere un controllo sulla meritevolezza del contenuto medesimo. Questo si coniuga con la previsione di uno speciale regime sanzionatorio che, di fatto, si traduce in una garanzia per il lavoratore allorché, instaurato il rapporto di lavoro senza il rispetto del requisito formale, esso s’intende costituito a tempo indeterminato. Allo stesso tempo, l’A. ricava dal dato positivo la difficoltà di far coincidere la forma vincolata con la forma richiesta a pena di invalidità, rilevata la presenza sempre più frequente di ipotesi in cui il legislatore non assegna al requisito formale la costante e rigida funzione di condizionare la rilevanza giuridica dell’atto. Nell’analisi, poi, della forma scritta imposta nelle fasi di svolgimento ed estinzione del rapporto di lavoro, l’A. rileva come il formalismo del rapporto rappresenti, molto più del formalismo dell’atto, il caso più consistente di utilizzo di forma vincolata quale tecnica di protezione sociale, che opera, peraltro, all’interno di un più complesso apparato garantista del diritto del lavoro, integrandosi con altre tecniche e procedure protettive, per delimitare l’ambito di esercizio delle prerogative unilaterali del datore di lavoro. Alle forme convenzionali è dedicato il quarto e ultimo capitolo. Sull’analisi del dato positivo l’A. fonda un ripensamento dell’intera materia: “non è più corretto – ella scrive – ritenere che [il diritto del lavoro] sia caratterizzato dal più assoluto antiformalismo giuridico, anche perché non ogni forma può essere considerata come ‘vieto rigorismo’ e, dunque, anziché proseguire in una sterile battaglia antiformalistica, occorre proporre, con spirito critico, uno studio razionale delle forme vigenti. Né, d’altro canto, l’introduzione di sempre nuovi vincoli di forma deve portare tout court a inneggiare al formalismo, con un’arbitrarietà che se è di segno contrario quanto a direzione, si dimostra di uguale discutibilità per metodo e merito”. “La forma vincolata nel diritto del lavoro... è richiesta con sfumature e secondo livelli differenti, ma è quasi una costante destinata ad accrescere di rilievo man mano che si affievoliscono i meccanismi di eterodeterminazione del rapporto di lavoro. In altre parole più decresce la tutela del lavoratore e più si accentua la necessità del controllo ab externo del ‘procedimento’, di cui il requisito formale è documentum, nel senso pieno di unicum della veste esteriore e del contenuto”. Cinquanta pagine di bibliografia chiudono il volume.
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