Diritti fondamentali tra teoria del discorso e prospettive istituzionalistiche

sul presupposto di una concezione istituzionalistica del diritto – in cui la società è considerata come articolazione di sfere a cui è propria una determinata concezione del diritto – i diritti fondamentali sono definiti tali non in rapporto a criteri intrasistematici, ma extrasistematicamente come diritti strettamente strumentali alla funzione vigente del diritto. Ne segue che, a differenza dei diritti umani, spesso più proclamati che fattualmente garantiti, alla concezione istituzionalistica è essenziale la dimensione dell’efficacia in quanto diritti ancorati alla concezione realmente effettiva del diritto. Su questa base, la teoria del discorso di R. Alexy viene letta come opportunità metodologica, più che come criterio sostantivo, per meglio accedere ad un riconoscimento e concessione ottimali di questi diritti. Infine, dalla lettura extrasistematica dei diritti fondamentali come diritti ancorati nelle sfere della vita sociale prima che nelle fonti dell’ordinamento, deriva una concezione della giurisprudenza costituzionale come cerniera tra ordinamento e ambiti sociali extragiuridici