Potere discrezionale e fattispecie consensuali

Il volume tratta dell'attività amministrativa consensuale, definita come quella parte dell'attività amministrativa nella quale le fattispecie precettive sono costruite assegnando un ruolo lato sensu costitutivo al consenso dei destinatari dell'azione e, al suo interno, ricomprende tutte le ipotesi di accordi o contratti della pubblica amministrazione, comunque denominati. Si tratta di fattispecie tra loro estremamente disomogenee nelle quali regole privatistiche e regole pubblicistiche sono tra loro variamente combinate. Il taglio dell' analisi svolta ha di mira una prospettiva generale, ma, al fine di non peccare di astrattezza, le affermazioni sono misurate con riferimento a concrete e specifiche fattispecie consensuali. L'obiettivo delle riflessioni è quello di valutare se ed in che misura nell'ambito dell'attività consensuale della pubblica amministrazione questa si trovi nella "normale" veste dell' autorità, del potere discrezionale ovvero se la presenza di regole e modelli mutuati dal diritto privato implichi che l'azione amministrativa assuma i caratteri propri dell' autonomia negoziale. La "grande dicotomia" tra autonomia negoziale e discrezionalità viene, pertanto, analizzata con riferimento alle seguenti fattispecie consensuali: concessioni di beni e servizi, accordi tra privati e pubblica amministrazione previsti dall'art. 11, L. n. 241/1990, convenzioni di lottizzazione e appalti pubblici. La verifica si snoda attraverso una scansione che prende in considerazione tre momenti: 1) la fase antecedente al contratto o all'accordo; 2) la fase della negoziazione; 3) la fase successiva alla conclusione del contratto o dell'accordo. Si giunge alla individuazione di una serie di elementi costanti, comuni a ciascuna delle fattispecie analizzate: i soggetti, rappresentati da una parte pubblica e da una controparte (normalmente) privata; la natura degli interessi coinvolti, delle situazioni giuridiche soggettive e delle norme applicabili, caratterizzata dalla commistione tra rapporti spiegabili in termini di diritto/obbligo e relazioni caratterizzate dal binomio potere/interesse legittimo, cui consegue la combinazione variabile di regole e principi appartenenti al diritto pubblico e al diritto privato; il regime della vincolatività del pactum, fortemente attenuata per la sola pubblica amministrazione; la tutela giurisdizionale, per la quale si evidenzia la progressiva attrazione delle controversie alI 'interno della giurisdizione del giudice amministrativo. In base a tali elementi, definiti "punti notevoli" della disciplina, si delinea una fattispecie precettiva generale per l'attività amministrativa consensuale, costruita in base ad una autonoma struttura procedimentale.