La trattazione affronta le complesse questioni giuridiche poste dalle operazioni di leveraged buy out nell’ordinamento giuridico italiano. Il leveraged buy out è un’operazione economica complessa che consente ad una società di capitali, solitamente di nuova costituzione (detta raider o shell company o new company), di acquistare la partecipazione totalitaria o di controllo di un’altra società di capitali (detta target o società bersaglio o società obiettivo) attraverso il ricorso a capitali di prestito, che verranno ripagati attingendo alle risorse patrimoniali e/o reddituali della stessa società acquisita. Dopo aver ampiamente tratteggiato le caratteristiche generali dell’operazione economica in esame ed evidenziato come la stessa sia suscettibile di assumere nella pratica degli affari numerose e complesse configurazioni (delle quali si è opportunamente tenuto conto), l’indagine si concentrata sul modello più diffuso e praticato nell’ordinamento italiano, ossia quello del merger leveraged buy out, che oggi trova un riconoscimento legislativo all’art. 2501 bis c.c. Quest’ultima variante, infatti, ha formato oggetto di un vivace dibattito dottrinale per la sua potenzialità a porsi in contrasto con la specifica normativa dettata in tema di azioni proprie ed, in particolare, con l’art. 2358 c.c. che, come è noto, vieta espressamente ad una società di accordare prestiti e fornire garanzia per l’acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie. Sull’argomento la dottrina si è nettamente divisa tra coloro maggiormente inclini a ravvisare nell’operazione economica in parola i presupposti della frode alla legge, attuata attraverso il coordinamento di più negozi distinti finalizzati ad eludere il divieto di assistenza finanziaria ex art. 2358 c.c., e coloro i quali, viceversa, facendo leva sulla lettera dell’art. 2358 c.c., e valutando atomisticamente le singole fasi della complessa operazione, sono propensi a ritenere che in nessuna di esse possa ravvisarsi una violazione, neppure indiretta, della norma stessa. In questo scenario s’inserisce l’indagine del presente contributo, il quale si propone di dimostrare che per questa poliedrica operazione di finanza straordinaria, che conosce forme attuative profondamente diverse tra loro, non è possibile individuare soluzioni generalizzanti applicabili ad ogni singolo caso concreto. In tale prospettiva, dunque, posto che il risultato al quale si perviene in qualunque operazione di Leveraged buy out è nella sostanza analogo a quello che l’art. 2358 c.c. mira ad evitare, l’interprete dovrà appurare di volta in volta se questo risultato possa essere considerato un mero effetto collaterale di un’operazione condotta per perseguire interessi meritevoli di tutela, ed escludere pertanto la sussistenza di frode; o, viceversa, se il coordinamento dei diversi negozi non trovi altra giustificazione se non nello scopo di realizzare un fine ulteriore, individuabile nell’aggiramento della norma di cui all’art. 2358 c.c. Questa impostazione sembra essere stata recepita anche dal legislatore della riforma, il quale con l’introduzione dell'art. 2501-bis c.c. ha tipizzato le operazioni di Merger leveraged buy out, fornendo all’interprete degli indici patrimoniali e finanziari ben precisi che gli consentiranno di procedere alla valutazione della liceità/illiceità di codeste operazioni sulla base di elementi ora legislativamente previsti. Quando il presente lavoro era stato già licenziato per la stampa, il legislatore nazionale, con d. lgs 4 agosto 2008, n. 142, recepisce la Direttiva comunitaria 2006/68/CE e apporta una modifica strutturale all’art. 2358 c.c., con alcune novità destinate ad avere un forte impatto di tipo sistematico. In particolare, il nuovo all’art. 2358 c.c., pur ribadendo la sussistenza di un generale divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto e sottoscrizione di azioni proprie, ne consente, tuttavia, una prestazione limitata subordinatamente al rispetto di tassative condizioni. La riformulazione del divieto di assistenza finanziaria avrà riflessi concreti sull’articolazione futura di queste operazioni di finanza straordinaria.

Leveraged buy out

ROBUSTELLA, CARMELA
2010

Abstract

La trattazione affronta le complesse questioni giuridiche poste dalle operazioni di leveraged buy out nell’ordinamento giuridico italiano. Il leveraged buy out è un’operazione economica complessa che consente ad una società di capitali, solitamente di nuova costituzione (detta raider o shell company o new company), di acquistare la partecipazione totalitaria o di controllo di un’altra società di capitali (detta target o società bersaglio o società obiettivo) attraverso il ricorso a capitali di prestito, che verranno ripagati attingendo alle risorse patrimoniali e/o reddituali della stessa società acquisita. Dopo aver ampiamente tratteggiato le caratteristiche generali dell’operazione economica in esame ed evidenziato come la stessa sia suscettibile di assumere nella pratica degli affari numerose e complesse configurazioni (delle quali si è opportunamente tenuto conto), l’indagine si concentrata sul modello più diffuso e praticato nell’ordinamento italiano, ossia quello del merger leveraged buy out, che oggi trova un riconoscimento legislativo all’art. 2501 bis c.c. Quest’ultima variante, infatti, ha formato oggetto di un vivace dibattito dottrinale per la sua potenzialità a porsi in contrasto con la specifica normativa dettata in tema di azioni proprie ed, in particolare, con l’art. 2358 c.c. che, come è noto, vieta espressamente ad una società di accordare prestiti e fornire garanzia per l’acquisto e la sottoscrizione di azioni proprie. Sull’argomento la dottrina si è nettamente divisa tra coloro maggiormente inclini a ravvisare nell’operazione economica in parola i presupposti della frode alla legge, attuata attraverso il coordinamento di più negozi distinti finalizzati ad eludere il divieto di assistenza finanziaria ex art. 2358 c.c., e coloro i quali, viceversa, facendo leva sulla lettera dell’art. 2358 c.c., e valutando atomisticamente le singole fasi della complessa operazione, sono propensi a ritenere che in nessuna di esse possa ravvisarsi una violazione, neppure indiretta, della norma stessa. In questo scenario s’inserisce l’indagine del presente contributo, il quale si propone di dimostrare che per questa poliedrica operazione di finanza straordinaria, che conosce forme attuative profondamente diverse tra loro, non è possibile individuare soluzioni generalizzanti applicabili ad ogni singolo caso concreto. In tale prospettiva, dunque, posto che il risultato al quale si perviene in qualunque operazione di Leveraged buy out è nella sostanza analogo a quello che l’art. 2358 c.c. mira ad evitare, l’interprete dovrà appurare di volta in volta se questo risultato possa essere considerato un mero effetto collaterale di un’operazione condotta per perseguire interessi meritevoli di tutela, ed escludere pertanto la sussistenza di frode; o, viceversa, se il coordinamento dei diversi negozi non trovi altra giustificazione se non nello scopo di realizzare un fine ulteriore, individuabile nell’aggiramento della norma di cui all’art. 2358 c.c. Questa impostazione sembra essere stata recepita anche dal legislatore della riforma, il quale con l’introduzione dell'art. 2501-bis c.c. ha tipizzato le operazioni di Merger leveraged buy out, fornendo all’interprete degli indici patrimoniali e finanziari ben precisi che gli consentiranno di procedere alla valutazione della liceità/illiceità di codeste operazioni sulla base di elementi ora legislativamente previsti. Quando il presente lavoro era stato già licenziato per la stampa, il legislatore nazionale, con d. lgs 4 agosto 2008, n. 142, recepisce la Direttiva comunitaria 2006/68/CE e apporta una modifica strutturale all’art. 2358 c.c., con alcune novità destinate ad avere un forte impatto di tipo sistematico. In particolare, il nuovo all’art. 2358 c.c., pur ribadendo la sussistenza di un generale divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto e sottoscrizione di azioni proprie, ne consente, tuttavia, una prestazione limitata subordinatamente al rispetto di tassative condizioni. La riformulazione del divieto di assistenza finanziaria avrà riflessi concreti sull’articolazione futura di queste operazioni di finanza straordinaria.
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Utilizza questo identificativo per citare o creare un link a questo documento: http://hdl.handle.net/11369/10345
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